Was ist Annahmeverzug?

Der Grundsatz: „Ohne Arbeit kein Lohn“ gilt nicht, wenn Arbeitgeber die Arbeitnehmenden nicht beschäftigen, obwohl sie hierzu verpflichtet sind. Sprechen die Arbeitgeber beispielsweise eine fristlose oder ordentliche Kündigung aus, erklären sie damit gleichzeitig, dass sie nach Ablauf der Kündigungsfrist den gekündigten Mitarbeiter nicht mehr beschäftigen werden, also die Arbeitsleistung nicht mehr annehmen wollen. Wird dann die Klage gegen die Kündigung vor dem Arbeitsgericht gewonnen, steht - manchmal erst nach Jahren - fest, dass die Kündigung gar nicht hätte ausgesprochen werden dürfen. Der Arbeitnehmer behält seinen Arbeitsplatz. Wie sich das für die Zwischenzeit finanziell auswirkt, ist in § 11 KSchG und § 615 BGB geregelt. Der unwirksam gekündigte Arbeitnehmer kann und muss nicht nacharbeiten, wohingegen sich der Arbeitgeber im sog. Annahmeverzug befindet und das Arbeitsentgelt nachzahlen muss.

Aber: Diese Nachzahlung darf der Arbeitgeber kürzen, da sich der Arbeitnehmer anrechnen lassen muss,  

1. was er durch anderweitige Arbeit verdient hat,

2. was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen,

3. was er an Sozialleistungen (Arbeitslosengeld, Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes etc.) erhalten hat. (Diese Beträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie geleistet hat.)

Nach der vom Arbeitnehmer gewonnenen Kündigungsschutzklage kann der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer Auskunft verlangen, ob und, wenn ja, wie viel er in der Zwischenzeit aus einer anderen beruflichen Tätigkeit an Arbeitsentgelt verdient hat und welche Zahlungen er von der Agentur für Arbeit erhalten hat. Beide Auskünfte sind leicht zusammenzurechnen und zu erteilen. Zum Streit kommt es aber regelmäßig bei der Frage, ob der Arbeitnehmer eine andere Arbeit hätte annehmen können und müssen.

Was ist nach der Rechtsprechung des BAG „zumutbar“, was „böswillig“?

In der jüngsten Rechtsprechung sehr umstritten ist die Frage, was darunter zu verstehen ist, dass ein Arbeitnehmer „zumutbaren“ anderweitigen Erwerb „böswillig“ unterlässt (§ 11 Nr. 2 KSchG, § 615 S. 2 2. Alt BGB). Während in früheren Urteilen (BAG, 16.05.2000 - 9 AZR 203/99) eine unterbliebene Arbeitssuchendmeldung keine negativen Folgen für die Höhe des nachzuzahlenden Entgelts hatte, orientiert sich das BAG seit dem Urteil vom 27.05.2020, 5 AZR 387/19, in zunehmendem Maße an den sozialversicherungsrechtlichen Pflichten der Arbeitslosengeldbezieher nach § 38 SGB III. Hiernach besteht eine Pflicht, sich arbeitssuchend zu melden, dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stehen, sich eigenständig und jedenfalls auf Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit zu bewerben. Unterbleibt dies, kann die Agentur für Arbeit die Leistungen kürzen.

Ähnliches verlangt das BAG jetzt auch von den Arbeitnehmenden, die eigentlich nur bei ihrem bisherigen Arbeitgeber weiterarbeiten wollen und um ihren Arbeitsplatz kämpfen. Bewerben sie sich nicht in ausreichendem Umfang, soll der Arbeitgeber nach einem vom Arbeitnehmer gewonnenen Prozess berechtigt sein, den Annahmeverzugslohn, um das fiktiv nicht verdiente Geld zu kürzen.

Ein Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Verdienst, wenn ihm vorgeworfen werden kann, dass er vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert. Der Arbeitnehmer darf auch nicht vorsätzlich verhindern, dass ihm eine zumutbare Arbeit überhaupt angeboten wird. Böswilligkeit setzt dabei nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Letztlich kommt es nach der Rechtsprechung auf die Umstände des Einzelfalls an (vgl. BAG 07.02.2024, 5 AZR 177/23, Rn. 17).

Was dies konkret bedeutet, beschäftigt natürlich die Gerichte, wobei die einzelnen Aspekte im konkreten Fall abgewogen werden müssen.

So ist einem Arbeitnehmer regelmäßig keine Untätigkeit vorzuwerfen, wenn er sich nach Erhalt einer Kündigung bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend meldet und deren Vermittlungsangeboten nachgeht. Dennoch darf er sich nicht darauf beschränken, nur zu warten, bis die Agentur für Arbeit Angebote unterbreitet. Selbst wenn diese keine Angebote unterbreitet, werden eigene Bewerbungen auf realistische und zumutbare Arbeitsmöglichkeiten verlangt. Der Arbeitnehmer ist jedoch nicht verpflichtet, sich im zeitlichen Umfang einer Vollzeitstelle zu bewerben (BAG, 07.02.2024,5 AZR 177/23, Rn. 20).

Für böswillig hält die Rechtsprechung ein Bewerbungsschreiben, in dem ungefragt ausgeführt wird, dass gegen den bisherigen Arbeitgeber ein Prozess geführt werde und der Arbeitnehmer dort unbedingt weiterarbeiten wolle.

Außerdem muss die anderweitige Arbeit zumutbar sein. Dies beurteilt sich insbesondere nach der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit, der Höhe des Verdienstes und den sonstigen Arbeitsbedingungen. Dabei ist eine Tätigkeit nicht schon allein wegen eines geringeren Verdienstes unzumutbar. Sind die Art der Tätigkeit, die Entfernung der Arbeitsstätte und die Arbeitszeit zumutbar, muss ein etwas geringerer Verdienst akzeptiert werden. Eine erhebliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen muss der Arbeitnehmer indes nicht hinnehmen. So ist eine Tätigkeit unzumutbar, bei der der Nettoverdienst niedriger als das Arbeitslosengeld wäre. Maßstab sind also nicht die Entgeltgrenzen und Pendelzeiten i.S.v. § 140 SGB III. Auch hier kommt es letztlich auf die Umstände des Einzelfalls an.

Zu beachten ist, dass die andere Tätigkeit nicht beim Wettbewerber des bisherigen Arbeitgebers aufgenommen werden muss und darf, da sonst eine gegen das Wettbewerbsverbot verstoßende Konkurrenztätigkeit vorliegen könnte.

Auskunftspflichten?

Immer häufiger werden Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist von ihrem bisherigen Arbeitgeber mit tatsächlich oder vermeintlich passenden Stellenausschreibungen überschüttet, verbunden mit der Aufforderung, Auskunft über das Ergebnis der Bewerbungsbemühungen zu erteilen.

Grundsätzlich sind die Arbeitgeber berechtigt, solche Annoncen zu übersenden. Den Arbeitnehmenden ist auch zu empfehlen, sorgfältig zu prüfen, ob sie sich auf eine Stelle bewerben, da die anderweitige Arbeit zumutbar sein kann. Untätigkeit kann hier negative Folgen haben.

Von einer vorschnellen Auskunftserteilung ist jedoch abzuraten, da es an den Arbeitgebern ist, substantiiert zu konkreten, zumutbaren Beschäftigungsmöglichkeiten vorzutragen.  Bislang ist höchstrichterlich jedenfalls entschieden, dass zu den Bewerbungen aufgrund der Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit Auskünfte zu erteilen sind. Eine darüberhinausgehende Auskunftserteilung kann dem Arbeitgeber im Prozess um den Annahmeverzugslohn zum Vorteil gereichen.

Gerichtlicher Streit um den Annahmeverzugslohn. Was ist hier zu tun?

Immer häufiger folgt auf den gewonnenen Kündigungsschutzprozess eine weitere Klage auf Zahlung des Annahmeverzugslohns, da die Arbeitgeber meinen, nicht erzielten anderweitigen Verdienstes fiktiv anrechnen zu können.

So einfach, wie die Arbeitgeber sich dies vorstellen, ist es indes nicht, insbesondere, wenn die Arbeitnehmenden hierauf gut vorbereitet sind.

Es ist wichtig, sich nach Erhalt einer Kündigung bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden und sich auf die Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit hin zu bewerben. Zudem sind eigene Bewerbungsbemühungen erforderlich. Auch auf die teilweise unzähligen offenen Stellenanzeigen, die von Arbeitgebern zugeschickt werden, sind Bewerbungen, sollten die Stellen nicht völlig unpassend sein, vorzunehmen.

Wichtig ist sodann, dass die Bewerbungsbemühungen gut dokumentiert werden, also im Hinblick auf die Ausschreibung, das Bewerbungsschreiben, die Reaktion des potenziellen Arbeitgebers und etwaige Bewerbungsgespräche.

Im Übrigen ist es im Prozess so, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Berechtigung zur Kürzung des Annahmeverzugslohns die Arbeitgeberseite trägt. Die Arbeitgeber müssen daher zu konkreten Beschäftigungsmöglichkeiten vortragen und müssen darlegen, dass die Beschäftigungsmöglichkeit zumutbar ist und im Falle einer Bewerbung eine verwirklichbare Erwerbschance dargestellt hat (BAG, 07.02.2024, 5 AZR 177/23, Rn. 29).

Erst auf diesen Vortrag hin müssen die Arbeitnehmenden zu ihren Bewerbungsbemühungen vortragen und können ausführen, warum eine Stelle unzumutbar war oder einwenden, dass eine Bewerbung auf eine Stelle erfolglos gewesen wäre, weil sie beispielsweise nie besetzt werden sollte.

Was hier im Einzelnen gilt, wird die weitere Rechtsprechung noch zeigen.

Keine Anrechnung während der Kündigungsfrist!

Erfreulich ist ein Urteil des BAG vom 12.02.2025, 5 AZR 127/24, in dem das BAG klarstellt, dass sich ein Arbeitnehmer nicht erzielten anderweitigen Verdienst aufgrund einer einseitig arbeitgeberseitig erklärten Freistellung während der Kündigungsfrist nicht anrechnen lassen muss. Da § 615 S. 2 BGB eine Billigkeitsregelung ist, besteht im Falle der einseitigen Freistellung durch den Arbeitgeber keine Pflicht des Arbeitnehmers, schon vor Ablauf der Kündigungsfrist zur finanziellen Entlastung des Arbeitsgebers ein anderweitiges Beschäftigungsverhältnis einzugehen, jedenfalls solange es dem Arbeitgeber grundsätzlich möglich gewesen wäre, den Beschäftigungsanspruch zu erfüllen.

Die Änderung der Rechtsprechung in den letzten Jahren führt dazu, dass Arbeitgeber teilweise sehenden Auges eine nicht wirksam begründbare fristlose oder ordentliche Kündigung aussprechen, da sie darauf spekulieren, dass die Arbeitnehmenden anderweitigen Erwerb erzielen oder „böswillig“ zu erzielen unterlassen.