Rechtstipp

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Rechtsanwalt Nils Kummert: Abmahnung - Was tun?

  • 30.12.2015
  • nk
  • Aktuelles, Rechtstipp, Betriebsräte/Vertrauensleute

Der Arbeitgeber spricht eine Abmahnung aus, der Beschäftigte ist persönlich verletzt, weiß aber nicht juristisch damit umzugehen. Was tun? Rechtsanwalt Nils Kummert, Partner der Kanzlei dka Rechtsanwälte | Fachanwälte erklärt, was bei Abmahnungen zu beachten ist.

Abmahnung

Bei Erhalt einer Abmahnung ist die Aufregung groß: Der Beschäftigte befürchtet eine baldige Kündigung und hat mehr oder weniger panisch das Gefühl, er müsse sofort auf die Abmahnung reagieren und Klage erheben. Denn die Regel lautet doch: Erst die Abmahnung, dann bald die Kündigung.

Dass dies nicht so ist, stattdessen eine gewisse Ruhe und Gelassenheit und eine angemessene Reaktion notwendig sind, soll hier gezeigt werden.

Zunächst stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Abmahnung zulässig und wirksam ist. Dann gilt es zu klären, welche Bedeutung eine Abmahnung überhaupt hat und ob ein Beschäftigter gegen eine rechtswidrige Abmahnung vor dem Arbeitsgericht Klage erheben sollte bzw. warum das in der Regel nicht günstig ist und welche Alternativen es gibt.

1. Voraussetzungen einer rechtmäßigen Abmahnung

Eine Abmahnung hat die Funktion, einen Beschäftigten konkret darauf hinzuweisen, dass er eine vertragliche Pflichtverletzung begangen hat (Beanstandungsfunktion). Die Abmahnung soll weiterhin den Beschäftigten vor einem Wiederholungsfall warnen, weil dieser mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen, insbesondere einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses, verbunden sein kann (Warnfunktion).

Daraus folgt, dass der Arbeitgeber den konkreten Pflichtenverstoß in der Abmahnung genau und präzise beschreiben muss und dem Beschäftigten konkret damit drohen muss, dass eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Kündigung) droht, wenn der Beschäftigte wiederholt eine solche Pflichtverletzung begehen sollte.

Wegen des sogenannten Bestimmtheitserfordernisses reichen pauschale und unkonkrete Vorwürfe nicht aus. Vielmehr muss das Fehlverhalten exakt bezeichnet werden. Es reicht auch nicht aus, lediglich „arbeitsrechtliche Konsequenzen“ anzudrohen. Dem Beschäftigten muss klar gemacht werden, dass eine wiederholte Pflichtverletzung den Bestand des Arbeitsverhältnisses in Gefahr bringt.

Wenn eine Pflichtverletzung abgemahnt ist, kann der Arbeitgeber auf diese konkrete Pflichtverletzung eine Kündigung nicht mehr stützen.

Nicht nur eine zum Ausspruch einer Kündigung berechtigte Person, sondern jeder Mitarbeiter kann eine Abmahnung aussprechen, der hierzu vom gesetzlichen Vertreter des Arbeitgebers die Befugnis erhalten hat. Das kann auch ein direkter Vorgesetzter sein.

Es gibt keine Frist, innerhalb derer nach dem Vorfall vom Arbeitgeber eine Abmahnung ausgesprochen werden muss. Vielfach wird davon ausgegangen, dass sogar noch zwei bis drei Jahre nach dem Vorfall eine Abmahnung ausgesprochen werden kann. Der Arbeitgeber läuft dann allerdings Gefahr, dass die Abmahnung ihre Warn- und Beanstandungsfunktion nicht mehr wirksam erfüllen kann.

Es ist nicht so, dass eine Abmahnung - wie oft angenommen wird - nach zwei Jahren automatisch aus der Personalakte wieder entfernt werden muss. Je nach Schwere des Pflichtenverstoßes kann der Arbeitgeber die  Abmahnung kürzer
oder länger in der Personalakte belassen. Es gibt sogar eine Rechtsansicht, die davon ausgeht, dass eine Abmahnung nie ihre Kraft vollends verliert und deswegen immer in der Personalakte bleiben kann. Diese Rechtsfrage ist noch nicht höchstrichterlich entschieden.

Der Arbeitgeber darf eine Abmahnung auch dann aussprechen, wenn der konkrete Pflichtenverstoß im Wiederholungsfall nicht für den Ausspruch einer wirksamen Kündigung reichen würde. Allerdings darf der Arbeitgeber nicht gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip verstoßen und bloße Lappalien abmahnen.

Wenn mehrere Vorfälle in einem Abmahnungsschreiben abgemahnt werden und auch nur ein Vorfall zu Unrecht abgemahnt wurde, ist die ganze Abmahnung rechtswidrig. Der Arbeitgeber kann in diesem Fall jedoch erneut eine dann rechtmäßige Abmahnung aussprechen.

Auch eine formell unwirksame Abmahnung erfüllt die Warnfunktion. Das ist wichtig zu beachten. Der Beschäftigte sollte also auch dann, wenn die Abmahnung in der Sache zu Recht – jedoch formell nicht korrekt – ausgesprochen wurde, unbedingt sein Verhalten ändern und zukünftig vertragliche Pflichtverletzungen vermeiden.

Der Betriebsrat muss bei Ausspruch einer Abmahnung nicht angehört werden. Oft bekommt er vom Arbeitgeber das Abmahnungsschreiben zu Kenntnis. Aber auch hierzu besteht keine Pflicht.

Beschäftigte sollten deshalb von sich aus den Betriebsrat informieren und gegebenenfalls um Hilfe bitten. Sie können sich auch gemäß § 85 BetrVG beim Betriebsrat wegen der aus ihrer Sicht möglicherweise zu Unrecht ausgesprochenen Abmahnung beschweren und den Betriebsrat bitten, sich für die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte einzusetzen. Die Einigungsstelle kann jedoch der Betriebsrat deswegen nicht anrufen, weil die es sich bei der Frage der Rechtmäßigkeit der Abmahnung um eine Rechtsfrage handelt, die nicht in einer Einigungsstelle geklärt werden kann (§ 85 Abs. 2 BetrVG).

2. Abmahnung und (verhaltensbedingte) Kündigung

Die Abmahnung ist aus Sicht des Arbeitgebers erforderlich, wenn er eine verhaltensbedingte ordentliche oder gar außerordentliche Kündigung aussprechen will. Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit muss der Arbeitgeber dem Beschäftigten die Möglichkeit zur Änderung des Verhaltens geben, bevor er wegen einer wiederholten Pflichtverletzung eine Kündigung ausspricht. Nur bei sehr schweren Pflichtverletzungen ist eine Abmahnung entbehrlich. In der Regel muss eine einschlägige oder müssen mehrere einschlägige Abmahnungen ausgesprochen worden sein, bevor ein Arbeitgeber verhaltensbedingt kündigen darf. Das hängt im Einzelfall von der Schwere des Pflichtenverstoßes und den Umständen ab.

Wenn der Beschäftigte gegen eine Kündigung die Kündigungsschutzklage erhebt, prüft das Arbeitsgericht die Existenz von wirksamen Abmahnungen, denn diese sind notwendige Voraussetzung für eine verhaltensbedingte Kündigung. Die Abmahnung muss aber nicht nur die formellen Voraussetzungen erfüllen, sondern sie muss auch einen dem Kündigungsvorwurf entsprechenden im Wesentlichen gleichartigen Pflichtenverstoß betreffen.

Aus diesem Umstand der immer erfolgenden vollständigen Überprüfung aller zuvor ausgesprochenen Abmahnungen im Kündigungsschutzprozess durch das Arbeitsgericht, folgt auch gleichzeitig die Tatsache, dass eine Klage gegen eine rechtswidrige Abmahnung - die grundsätzlich möglich ist -  sich in der Regel nicht empfiehlt.

Das Arbeitsgericht überprüft im Falle des Ausspruchs einer Kündigung im Rahmen der Kündigungsschutzklage die Rechtmäßigkeit der Abmahnung. Der Beschäftigte hat also keine Veranlassung, während des laufenden Arbeitsverhältnisses dieses mit einer Klage zu belasten. Er verliert aber auch nichts, wenn er nicht gegen die Abmahnung klagt.

Hinzu kommt entscheidend, dass im Falle einer verlorenen Klage auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte der Beschäftigte zu Gunsten des Arbeitgebers eine Art „Beweissicherungsverfahren“ durchgeführt hat. Der Vorwurf und seine Berechtigung sind aktenkundig und der Arbeitgeber kann zukünftig bei Ausspruch der Kündigung allein auf den Akteninhalt verweisen. Wenn der Beschäftigte nicht klagt, dann arbeitet in der Regel die Zeit für ihn: Oft ist es für den Arbeitgeber schwierig, nach einem oder zwei Jahren nach Ausspruch der Abmahnung den abgemahnten Vorfall und die Rechtmäßigkeit der Abmahnung darlegen und beweisen zu können. In der Regel sind also die Risiken einer Entfernungsklage deutlich höher als der mögliche Nutzen.

Nur dann, wenn es sich um eine schikanöse oder politisch motivierte bewusst einschüchternde und klar rechtswidrige Abmahnung handelt oder der Beschäftigte sich ganz sicher ist, dass die Abmahnung rechtswidrig ist, könnte im Einzelfall eine Klage Sinn machen. Letzteres ist sehr unwahrscheinlich, da sich auch bei einer einigermaßen sicher zu prognostizierender Rechtslage die Faktensituation im arbeitsgerichtlichen Prozess anders darstellen kann als zuvor angenommen. Nicht jede Entwicklung lässt sich vorhersehen und oftmals sind Zeugenaussagen entscheidend, mit denen der Beschäftigte nicht gerechnet hat.

Das heißt also konkret: Es sollte in der Regel keine Klage auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte erhoben werden.

Die Gegendarstellung

Stattdessen empfiehlt sich die Formulierung einer umfassenden und präzisen Gegendarstellung. Diese muss nach § 83 Abs. 2 BetrVG zur Personalakte genommen werden. Der Beschäftigte kann Einblick in seine Personalakte nehmen (und kann und sollte hierzu auch ein Betriebsratsmitglied hinzuziehen). Auf diesem Wege lässt sich kontrollieren, ob die Gegendarstellung zur Abmahnung sich  auch wirklich in der Personalakte befindet.

Die Gegendarstellung sollte durch einen Rechtsanwalt oder Rechtssekretär der IG Metall begutachtet werden, bevor sie abgeschickt wird. Der Beschäftigte kann und sollte nach Möglichkeit in tatsächlicher und/ oder rechtlicher Hinsicht in der Gegendarstellung argumentieren. Auch wenn der Pflichtenverstoß unstreitig ist, können Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe dargelegt werden.

Im Falle der Durchführung der Anhörung zu einer Kündigung muss dem Betriebsrat auch die Gegendarstellung vorgelegt werden. Oft genug „vergisst“ der Arbeitgeber, dem Betriebsrat bei der Anhörung die Gegendarstellung vorzulegen. Die Kündigung ist dann unwirksam.

Auch im Kündigungsschutzprozess muss die Gegendarstellung vom Arbeitgeber vorgelegt werden, wenn implizit in diesem Prozess über die Rechtmäßigkeit der Abmahnung gestritten wird. Die Richterin bzw. der Richter sieht dann, dass der Beschäftigte sich seinerzeit gegen die Abmahnung gewehrt hat. Das wird registriert und hat seine verfahrenspsychologische Wirkung und dient später dann auch als Gedächtnisstütze für den Beschäftigten.

Insgesamt gilt der Grundsatz: Der Beschäftigte sollte nicht in Panik verfallen, sollte besonnen vorgehen, sich rechtlich beraten lassen, eine umfassende und rechtlich fundierte Gegendarstellung zur Personalakte reichen und eine unnötige Klage vermeiden.

Für die Rechtsberatung gilt: Ein bereits angefertigter Gegendarstellungsentwurf (Leitfrage: Wie ist es wirklich gewesen?) erleichtert und beschleunigt die Beratung ungemein. Auch kann ein Betriebsratsmitglied gegebenenfalls bereits bei der Formulierung des Gegendarstellungsentwurfs helfen, denn hier ist in der Regel viel Erfahrungswissen vorhanden.

Rechtsanwalt Nils Kummert, seit 18 Jahren Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Spezialist im Betriebsverfassungs- und dem übrigen kollektiven Arbeitsrecht, Partner Kanzlei dka Rechtsanwälte | Fachanwälte.

 


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