Ausgangslage: Ein paar Fakten zur Entgeltdiskriminierung

Fast jede_r kennt es aus dem Betrieb: Frauen und Männer erledigen die identischen oder zumindest „gleichwertige“ Arbeitsaufgaben, sitzen vielleicht sogar auf identischen Beschäftigungspositionen – und erhalten kein Entgelt in gleicher Höhe, obwohl sie es doch von Rechts wegen und auch nach allgemeiner moralisch-politischer Überzeugung  „verdienen“.

Die Realität sieht erschreckenderweise so aus: Frauen verdienten in der EU 2021 in der Arbeitsstunde im Durchschnitt 12,7 % weniger als Männer bei Verrichtung zumindest gleichwertiger Tätigkeit, wobei Deutschland mit 17,6 % zu den Schlusslichtern in Europa gehört. Das wird vom Statistischen Bundesamt, das über jeden Verdacht der Parteilichkeit erhaben ist, eindrucksvoll bestätigt: In Deutschland betrug auch 2022 das Entgeltgefälle zwischen Frauen und Männern 18% (dabei 19 % im Westen­ inkl. Berlin und nur 7% in Ost-Deutschland, allerdings mit steigender Tendenz).
Der Wert beträgt („bereinigt“) nur 7%, soweit es um ein identisches Arbeitsgebiet handelt. 7 % der Frauen erhalten trotz identischer Aufgaben weniger als männliche Kollegen. Angesprochen ist das brisante Thema „Entgeltungleichheit“ oder neudeutsch: „gender pay gap“, die ungleiche Behandlung von Frauen und Männern in Bezug auf ihre jeweilige Vergütung.

Betriebliche Praxis: Entgeltdiskriminierung ist Alltag

Von Anwältinnen und Anwälten und den Berater_innen bei der IG-Metall-Rechtsberatung selbst erlebte Fallkonstellationen zeigen: Die Entgeltdifferenzen können im Einzelfall mehrere hundert Euro und mehr betragen und sind sehr häufig (etwas versteckt) im Bereich der Zulagen, Sonderzahlungen oder auch bei unternehmenserfolgsabhängigen Einmalzahlungen anzutreffen. Nicht selten finden sich in den Arbeitsverträgen der Beschäftigten in diesen Fällen (unzulässige und damit unbeachtliche) Klauseln dergestalt, dass die Beschäftigten nicht mit anderen Beschäftigten und/oder Außenstehenden über die Höhe und Zusammensetzung des Entgelts sprechen dürfen. Fälle der Ungleichbehandlung sind typischerweise in Industrie und Handwerk vor allem dort anzutreffen, wo die Arbeitgeber keinen Tarifvertrag anwenden und vor allem dort, wo es keinen oder nur einen passiven Betriebsrat gibt. Ungleichbehandlung kann besonders häufig dort festgestellt werden, wo es immer noch eher „typische“ Männer- oder Frauenberufe gibt und überproportional häufig betroffen sind Frauen in mittleren oder gehobenen Führungspositionen beziehungsweise im sogenannten außertariflichen Bereich.

Entgeltgleichheit: Individueller Rechtsanspruch

Die Rechtslage ist im Grundansatz – selten genug – trotz aller Auslegungsprobleme im Detail mehr als eindeutig: Seit 1957 – erst in Art. 119 EWG-Vertrag und jetzt in Art. 157 AEUV – schreibt der EU-Grundlagenvertrag („Europäische Verfassung“) vor, dass Männer und Frauen für gleichartige und auch für gleichwertige Tätigkeit ein Entgelt in gleicher Höhe erhalten müssen. Dieser Anti-Diskriminierungsgrundsatz gehört gewissermaßen zur DNA der europäischen Union. Ein Arbeitgeber, der Beschäftigte weiblichen Geschlechts schlechter vergütet, diskriminiert diese, wenn er keinen anerkennenswerten sachlichen Grund für die Ungleichbehandlung anführen kann.
Für Männer und Frauen in Deutschland ist dieser Grundsatz seit 1949 auf verfassungsrechtlicher Ebene in Art 3 Abs. 2 und 3 GG verankert. Auf nationaler Ebene ergibt sich der individuelle Anspruch auf ein Entgelt in gleicher Höhe zudem verstärkend auch aus den §§ 3 und 7 des Entgelttransparenzgesetzes (EntgTranspG), das seit dem 06.07.2017 in Kraft ist. Die wichtige Vorschrift des § 3 Abs. 1 des EntgTranspG bestimmt, dass bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts im Hinblick auf sämtliche Entgeltbestandteile und Entgeltbedingungen verboten ist. Zudem ist dieses Verbot in § 7 EntgTranspG niedergelegt, wonach für gleiche oder für gleichwertige Arbeit nicht wegen des Geschlechts der oder des Beschäftigten ein geringeres Entgelt vereinbart oder gezahlt werden darf als bei einer oder einem Beschäftigten des anderen Geschlechts. Diese Grundsätze gelten im Grundsatz auch für alle weiteren Geschlechter.  

Festzustellen ist: Es gibt also einen brutalen Gegensatz zwischen Rechtslage und der betrieblichen Realität. Die Anzahl der diskriminierten Menschen, die den Gleichbehandlungsanspruch beim Arbeitsgericht versuchen durchzusetzen, ist verschwindend gering. Nur wenige Fälle sind daher bislang zum Bundesarbeitsgericht gelangt.

Herzstück des Entgelttransparenzgesetzes: Auskunftsanspruch

Daran hat auch das Entgelttransparenzgesetz aus dem Jahr 2017 bislang nicht viel geändert. Es hatte und hat die Funktion, die Ungleichheits-Lücke schließen zu helfen. Hierfür ist der in den §§ 10 und 11 des EntgTranspG normierte Auskunftsanspruch von zentraler Bedeutung. Beschäftigte in Betrieben mit mehr als 200 Beschäftigten können verlangen, dass der Arbeitgeber Auskunft auf über den Durchschnitt der Vergütung derjenigen Beschäftigten erhalten, die eine gleiche („identische“) oder zumindest gleichwertige Tätigkeit verrichten. Sie können Auskunft zu dem durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelt nach § 5 Abs. 1 EntgTranspG und zu bis zu zwei einzelnen Entgeltbestandteilen verlangen. Der Arbeitgeber muss sodann den Mittelwert („statistischer Median“ gem. § 11 Abs. 3 Satz 2 EntgTranspG) mitteilen. Der Arbeitgeber muss auch Angaben zu den Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung nach § 11 Abs. 2 EntgTranspG machen. Nach der Regelung in § 11 Abs. 3 Satz 1 EntgTranspG erstreckt sich die Auskunftsverpflichtung in Bezug auf das Vergleichsentgelt auf die Angabe des Entgelts für die Vergleichstätigkeit; das Vergleichsentgelt ist nach § 11 Abs. 3 Satz 2 EntgTranspG anzugeben als auf Vollzeitäquivalente hochgerechneter statistischer Median des durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelts sowie der benannten Entgeltbestandteile, jeweils bezogen auf ein Kalenderjahr, wobei dies nach den weiteren, in § 11 Abs. 3 Satz 2 EntgTranspG bestimmten Vorgaben zu erfolgen hat.

Zum „Entgelt“ im Sinne des EntgTranspG gehören alle Grund- oder Mindestarbeitsentgelte sowie alle sonstigen Vergütungen, die unmittelbar oder mittelbar in bar oder in Sachleistungen aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses gewährt werden. Der Entgeltgleichheitsgrundsatz bezieht sich auf jede einzelne Leistung, es findet nicht ein „Gesamtvergleich“ statt. Schwierig kann es im Einzelfall dann werden, wenn Angehörige des begünstigten Geschlechts nicht eine identische Tätigkeit verrichten, sondern „nur“ eine gleichwertige. Hier muss das Arbeitsgericht eine Wertung vornehmen und es besteht eine gewisse Unsicherheit, die die Klagefreudigkeit nicht erhöht.    

Beweislast und Beweiserleichterung zugunsten der Arbeitnehmerin

Das Entgelttransparenzgesetz will den Beschäftigten auch helfen, ihren Rechtsanspruch praktisch durchzusetzen. Grundsätzlich ist es so, dass die Beweislast für das Vorliegen einer Diskriminierung beim Entgelt aufgrund des Geschlechts grundsätzlich die Arbeitnehmerin, die sich diskriminiert glaubt und deshalb gegen ihren Arbeitgeber Klage auf Beseitigung dieser Diskriminierung erhebt, trifft. Es ist folglich Sache dieser Arbeitnehmerin, mit allen rechtlich vorgesehenen Mitteln zu beweisen, dass ihr Arbeitgeber ihr ein niedrigeres Entgelt zahlt als ihren zum Vergleich herangezogenen Kollegen und dass sie die gleiche oder eine gleichwertige, mit deren Arbeit vergleichbare, Arbeit verrichtet. Nur so kann sie darlegen, dass sie dem ersten Anschein nach Opfer einer nur mit dem unterschiedlichen Geschlecht erklärbaren Diskriminierung ist.

Es wird zugunsten der Arbeitnehmerin die Beweiserleichterung aus § 22 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) entsprechend angewandt, soweit die Arbeitnehmerin hinreichend Indizien, die für eine Diskriminierung sprechen, vortragen kann. Der Arbeitgeber muss dann Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass kein Verstoß gegen das Entgeltgleichheitsgebot vorliegt, sondern ausschließlich andere Gründe als das Geschlecht zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben.

Erster Paukenschlag des Bundesarbeitsgerichts

Hier kommt jetzt mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21.01.2021 – 8 AZR 488/19 der erste große Paukenschlag: Bislang war es umstritten, ob eine Beschäftigte nach erhaltener Auskunft nach § 10 EntgTranspG dahingehend, dass ein statistischer Median bezüglich des Entgelts der männlichen Mitarbeiter vorliegt mit gleicher/gleichwertiger Tätigkeit, direkt auf die Differenz zwischen ihrem Entgelt und dem Median-Wert klagen kann und sich im Sinne der Beweiserleichterung auf die erhaltene Auskunft (allein) berufen kann. Eine starke Auffassung in der Instanz-Rechtsprechung und der juristischen Literatur verlangte, dass die Arbeitnehmerin noch weitere Indizien – wie zum Beispiel die Existenz einer intransparenten Entgeltsystematik – vortragen können müsse. Das hat das Bundesarbeitsgericht anders gesehen und betont, dass das Gesetz die Durchsetzung des Grundsatzes der Entgeltgleichheit erleichtern soll. Das sei nur möglich, wenn allein schon das Ergebnis des Auskunftsanspruchs als vom Arbeitgeber zu wiederlegendes Indiz ausreicht.

Erfüllt der Arbeitgeber den Auskunftsanspruch nicht, gilt gemäß § 15 Abs. 5 EntgTranspG eine Beweislastumkehr. Das Problem besteht dann aber darin, dass die Arbeitnehmerin auf andere Art und Weise die Entgeltdaten eines oder mehrerer männlicher Kollegen in Erfahrung bringen muss. In der Praxis gelingt das oft nicht.

Diskriminierung nur dann, wenn kein Rechtsfertigungsgrund greift

Der Arbeitgeber kann die Vermutung nach § 22 AGG, die entsprechend Anwendung findet, im Einzelfall widerlegen. Bloße allgemeine Behauptungen des Arbeitgebers genügen zur Widerlegung der Vermutung allerdings nicht. Der Arbeitgeber muss vielmehr einen Vortrag leisten, der eine wirksame Kontrolle und Nachprüfung durch die Gerichte ermöglicht. Gelingt ihm dies nicht, so geht dies zu seinen Lasten. Wichtig ist, dass eine solche wirksame Kontrolle und Nachprüfung durch die Gerichte nur bei Gewährleistung echter Transparenz möglich ist. Eine mangelnde Durchschaubarkeit der Entgeltsystematik macht jede Nachprüfung seitens der nationalen Gerichte und auch seitens der durch diskriminierende Maßnahmen beschwerten Personen unmöglich.

Zweiter Paukenschlag des Bundesarbeitsgerichts

In einer weiteren sehr wichtigen Entscheidung vom 16.02.2023 – 8 AZR 450/21, die es sogar in die abendliche „Tagesschau“ gebracht hat, hat das Bundesarbeitsgericht Stellung genommen zu der Frage, welche Aspekte eine Entgelt-Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten. Der verklagte Arbeitgeber berief sich darauf, dass die männlichen geschickter individuell verhandelt hätten, der Arbeitsmarkt ihm keine andere Wahl gelassen hätte und im Übrigen die Leistung der männlichen Kollegen deutlich besser sei als die der weiblichen Beschäftigten. Das Bundesarbeitsgericht macht klar: „Verhandlungsgeschick“ und „Vertragsfreiheit“ sind keine tragenden Erwägungen. Alle weiteren Aspekte können im Einzelfall von Relevanz sein, aber dann müsse der Arbeitgeber auf Basis eines transparenten Systems auch die Hintergründe und die Tatsachen im Einzelnen erläutern. Das hatte er in dem entschiedenen Fall nicht getan.

Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts können zulässige Rechtfertigungsgründe nur folgende sein:

• Personalgewinnungsschwierigkeiten, wobei der Bewerbungsprozess und die Forderungen der Bewerberin/des Bewerbers im Einzelnen genau dargelegt und unter Beweis gestellt werden müssen
• bessere Qualifikation
• bessere Leistung
• Wunsch nach spezifischer Arbeitsvertragsgestaltung (z. B. mehr Urlaubstage, geringere Vergütung)

Ein objektives Kriterium, das nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun hat, kann jedoch im Einzelfall das Dienstalter sein, mit dem die Dauer der Berufserfahrung honoriert wird. Allerdings ist es im Regelfall so, dass ein Rückgriff auf das Kriterium des Dienstalters vom Arbeitgeber im Einzelnen genau erklärt und insofern sachlich gerechtfertigt werden muss, weil nicht jede Erhöhung des Dienstalters automatisch einen Qualifizierungsschritt bedeutet und damit Entgeltrelevanz besitzt.

Diskriminierung: Zusätzlich Anspruch auf Schadensersatz gem. § 15 Abs. 2 und 3 AGG

Da ein Fall einer Entgelt-Ungleichbehandlung ohne Rechtfertigungsgrund eine Diskriminierung nach dem AGG darstellt, steht der betroffenen Mitarbeiterin neben dem Entgelt-Differenzanspruch auch ein Schadensersatzanspruch wegen der erfolgten Diskriminierung zu.  Dieser beläuft sich in der Praxis „nur“ auf einen Betrag in der Größenordnung von circa 2.000,00 Euro, sollte aber nicht vergessen werden.

Ausschlussfristen

Von Bedeutung ist, dass betroffene (in der Regel weibliche) Beschäftigte sowohl in Bezug auf den Entgelt-Differenzanspruch wie auch in Bezug auf den Schadensersatzanspruch mögliche tarifvertragliche, arbeitsvertragliche und/oder gesetzliche Ausschlussfristen und Verjährungsregelungen im Auge behalten und sich rechtzeitig beraten lassen und Ansprüche geltend machen, da diese sonst verfallen könnten.

Der europäische Richtliniengeber handelt erneut: Mehr Transparenz!

Nachdem das Europäische Parlament und die Kommission erkannt haben, dass mehrere Jahrzehnte nach Inkrafttreten des Grundsatzes der Entgeltgleichheit immer noch gravierende Defizite bestehen, sind die Nationalstaaten auf Basis einer neuen Richtline verpflichtet, diese in den nächsten Jahren in nationales Recht umzusetzen. Diese „Richtlinie (EU) 2023/970 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10.5.2023 zur Stärkung der Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit durch Entgelttransparenz und Durchsetzungsmechanismen“ soll die Rechtsposition diskriminierter Menschen weiterhin stärken. Der Bundestag wird auf dieser Grundlage das EntgTranspG noch einmal nachbessern müssen und selbst die Tarifvertragsparteien und auch die Betriebsräte werden die Tarifverträge und die betriebliche Eingruppierungspraxis genauer sich angucken müssen ob ihrer möglichen versteckten die Ungleichbehandlung ermöglichenden Inhalte.

Die neue Richtline enthält folgende wichtigen Neuerungen, die in nationales Recht umgesetzt werden müssen:

• Arbeitgeber muss gegenüber Stellenbewerbern die Einstiegsgehälter offenlegen,
• Arbeitgeber darf nicht nach Entgelthöhe beim früheren Arbeitgeber fragen
• Arbeitgeber müssen ihren Beschäftigten die Grundlagen zur Entgeltbestimmung zur Verfügung stellen
• Das Auskunftsrecht der Bestandsbeschäftigten bezüglich individueller und durchschnittlicher Entgelthöhen muss losgelöst von der Beschäftigtenanzahl und bezogen auf das Durchschnittsentgelt enthalten, wobei der Bezug auf den Median – wie ihn das das EntgTranspG bislang enthält – dann zukünftig – zumindest in ausschließlicher Form – nicht mehr zulässig ist
• Arbeitgeber muss über ein bestehendes Entgeltgefälle Bericht erstatten und
• eine gemeinsame Entgeltbewertung in Zusammenarbeit mit der Arbeitnehmervertretung vornehmen

Des Weiteren sieht die Richtlinie Maßnahmen zur Verringerung von Fällen der Lohndiskriminierung vor:

• einen Entschädigungsanspruch (deutlich über den AGG-Schadenersatzanspruch hinaus)
• eine Beweislastumkehr bei der Vermutung einer Diskriminierung (nicht nur Indiz entkräften, sondern es muss voller Gegenbeweis erbracht werden),
• Sanktionsmöglichkeiten bei Verstößen (Bußgeld)
• einen wirksamen Schutz vor ungünstigen Behandlungen aufgrund der Geltendmachung von Entgeltdiskriminierungen und der Erhebung von Klagen

Fazit

Das Bundesarbeitsgericht hat mit zwei Paukenschlägen auf Basis der bestehenden Rechtslage in Sachen Entgelt-Gerechtigkeit den Weg geöffnet, um zumindest in Betrieben mit mehr als 200 Beschäftigten oder bei sicherer Kenntnis einer konkreten Entgelthöhe eines Beschäftigten, der einem anderen Geschlecht angehört und eine gleiche oder gleichartige Tätigkeit verrichtet, in die Offensive zu kommen mit einer hohen Chance, sich auch im Gerichtsverfahren durchzusetzen. Wer glaubt, hier betroffen zu sein, sollte nicht zögern, sich rechtlich beraten zu lassen. Wenn die neue Richtlinie umgesetzt ist in nationales Recht, wird es zu weiteren substanziellen Verbesserungen kommen. Es bleibt die Hoffnung, dass zumindest diese Form von Diskriminierung in einigen Jahren Geschichte sein wird.